Ograniczona autonomia

Każdy przedsiębiorca powinien określać w sposób niezależny strategię, jaką zamierza realizować, nie jest bowiem pozbawiony możliwości rozsądnego dostosowania swoich własnych zachowań do obecnych bądź przewidywanych zachowań konkurentów. Nie oznacza to jednak przyzwolenia na wszelkie praktyki. Mimo założenia, że uczestnicy rynku wykazują się rozsądkiem, nie dopuszcza się zachowań, których celem lub skutkiem byłoby wywieranie wpływu na postępowanie aktualnego lub potencjalnego rynkowego konkurenta bądź ujawnienie temu konkurentowi swojego dotychczasowego lub planowanego postępowania.

Zgodnie z art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską zakazane są nie tylko wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, ale też wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku.

Zapis ten, praktycznie powtórzony przez polską ustawę z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.), stwarza możliwość, że w określonych okolicznościach dokonanie przez przedsiębiorców wymiany informacji handlowych zostanie uznane za uczestnictwo w kartelu – a więc, w potocznym rozumieniu, w jakiejkolwiek formie zmowy ograniczającej konkurencję. 

Informacje „delikatnej natury”

W szczególności weryfikacji pod tym kątem będzie musiał zostać poddany wszelki transfer wiedzy, który mógłby ułatwiać kontrolę nad wielkością produkcji, zbytu, inwestycji, dokonania podziału rynku lub źródeł zaopatrzenia. Choć często przepływ informacji w ramach stowarzyszeń przedsiębiorców przyczynia się do wzrostu konkurencji, należy być ostrożnym – zwłaszcza przy wymianie tzw. sensitive commercial information, identyfikujących m.in. wielkość sprzedaży konkurentów czy stosowany przez nich system cen.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) w swoim orzecznictwie za takie właśnie uznaje wymieniane przez przedsiębiorców informacje, które umożliwiają dostosowanie ich własnych zachowań w celu uniknięcia bezpośredniej konkurencji między sobą. Z reguły tego rodzaju wymiana zabroniona jest także w ramach związków przedsiębiorców oraz wówczas, gdy podmioty faktycznie biorą udział w systemie, który ma na celu wyeliminowanie niepewności co do przyszłych działań konkurentów, a wykorzystują do tego przekazane przez nich informacje (wyrok w sprawie Thyssen Stahl v. Komisja C 194/99 P).

Powszechną praktyką, która może być uznana za naruszenie przepisów antymonopolowych, okazuje się wprowadzanie systemów monitorujących grupy przedsiębiorców. Te ostatnie posługują się bowiem tym narzędziem nie tylko w celu kontroli działalności i wykrywania nieprawidłowości, ale niejednokrotnie starają się na drodze wymiany indywidualnych i poufnych informacji ułatwić zawiązywanie porozumień co do określonych posunięć na rynku.

Tak było w przypadku Association of European Manufacturers of Carbonless Paper, które w odniesieniu do firm z rynku papierniczego wprowadziło system monitorowania wdrażanych porozumień zawieranych między swoimi członkami. Polegał on na wymianie informacji na temat porozumień dotyczących podwyżek cen i wielkości sprzedaży. Stowarzyszenie na podstawie indywidualnych danych przekazywanych przez swoich członków sporządzało tabele zawierające dane statystyczne, które następnie dystrybuowane były wewnątrz organizacji.

Komisja Europejska w decyzji z 20 grudnia 2001 r. (2004/337/EC, Association of European Manufacturers of Carbonless Paper i in.) stwierdziła naruszenie prawa antymonopolowego, uznając, że standardowe zawiadamianie o podwyżkach cen wysyłane przez członków stowarzyszenia swoim klientom było wykorzystywane do zapewnienia przestrzegania przez producentów porozumień dotyczących cen i stanowiło praktyki ograniczające konkurencję.

Zawiadomienia o podwyżkach cen skierowane do klientów nie mogą bowiem być wykorzystywane przez pozostałych przedsiębiorców będących głównymi graczami na rynku do kształtowania ich własnych cen. Z reguły praktyka stosowania lub ogłaszania zalecanych lub maksymalnych cen może ułatwiać zmowę między dostawcami poprzez wymianę informacji o preferowanym poziomie cen i zmniejszenie prawdopodobieństwa ich obniżenia.

 Praktyki ograniczające konkurencję

Zgodnie z ustawą z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest podejmowanie działań ograniczających konkurencję, polegających na zawieraniu ograniczających ją, niedozwolonych porozumień (art. 6
ust. 1), w szczególności polegających na:

• ustalaniu – bezpośrednio lub pośrednio – cen,
• ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu,
• podziale rynków zbytu lub zakupu,
• stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,
• uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,
• ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z niego przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem,
• uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tychże przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, zwłaszcza zakresu prac lub ceny.

Informacja nie zawsze zakazana

Wedle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości  informacje przekazywane przez przedsiębiorców np. za pośrednictwem ogłoszeń prasowych, nawet zamieszczanych regularnie, z założenia same w sobie nie stanowią zakazanych praktyk. Istotny jest bowiem zakres dostępu do ujawnianych informacji.

Co do zasady – nie będzie stanowiło naruszenia przepisów korzystanie z takiego systemu wymiany informacji, którego warunki dostępu nie dyskryminują przedsiębiorców działających na właściwym rynku pod względem prawnym i faktycznym. Zwłaszcza gdy rynek ten nie pozostaje skoncentrowany i wszyscy gracze działają w praktyce na tych samych prawach.

I tak np. nie prowadzi lub nie może prowadzić samo w sobie do ograniczenia konkurencji okresowe zamieszczanie przez członków stowarzyszenia ogłoszeń cen, któremu towarzyszą podobne ogłoszenia ze strony innych przedsiębiorców. Chyba że zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia stanowi jedyne rozsądne wytłumaczenie takiego zachowania (wyrok z 31 marca 1993 r., A. Ahlström Osakeyhtiö i in. v. Komisja).

Ponadto ustawowy zakaz porozumień antymonopolowych traci swoją moc, gdy w grę wchodzą porozumienia, które – mimo że mogą zakłócić konkurencję – jednocześnie:

1. przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego;
2. zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część korzyści wynikających z porozumień;
3. nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia celów określonych w punkcie pierwszym;
4. nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

Okoliczności te zawsze musi udowodnić przedsiębiorca.

Porozumienia bagatelne

Spod ogólnego zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, w tym wymiany informacji wywierającej taki skutek, ustawa oraz prawo wspólnotowe wyłączają porozumienia zawierane przez przedsiębiorców, których udział w rynku nie przekracza określonych progów procentowych. Chodzi o podmioty będące „konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5 proc.” (art. 7 ust. 1 pkt 1) oraz „przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza
10 proc.” (art. 7 ust. 1 pkt 2).

Na uwagę zasługuje też fakt, że w wypadku porozumień zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, wyłączenie związane z porozumieniami bagatelnymi będzie aktualne wtedy, gdy udział w rynku któregokolwiek z tych przedsiębiorców (uczestników porozumienia) nie będzie przekraczał (w poprzednim roku kalendarzowym) 10 proc. – nie jest to łączny udział.

Leniency – przedsiębiorca jako świadek koronny

Mając świadomość możliwych konsekwencji wymiany informacji handlowych ograniczających konkurencję (kary nakładane przez Prezesa UOKiK mogą sięgać nawet 10 proc. rocznego przychodu przedsiębiorcy) – uczestnicy rynku powinni być „mądrzy przed szkodą” i zapewnić odpowiednie mechanizmy nadzoru wewnątrz zrzeszających ich organizacji, które skutecznie zapobiegałyby tworzeniu niedozwolonych porozumień. Jednak nawet gdyby stali się stroną takiego porozumienia, na ratunek może im przyjść „program pobłażliwości”, premiowany przez UOKiK odstąpieniem od wymierzenia kary.

Do tej pory polscy przedsiębiorcy sporadycznie chcieli mówić o „rynkowych zmowach”, w jakich uczestniczą. Mimo tego, że program leniency mający za zadanie przerwać to milczenie działa już od 2,5 roku, tylko około kilkunastu firm (informacje na ten temat stanowią tajemnicę) zdecydowało się do niego przystąpić. Liczba ta jednak nie świadczy z pewnością o skali problemu karteli w Polsce, a raczej wynika z obawy przed piętnem donosicielstwa oraz z niewiedzy.

Skorzystanie z leniency uzależnione jest  m.in. od współpracy skruszonego uczestnika porozumienia z organem ochrony konkurencji w toku postępowania, przedstawienia wiarygodnych dowodów na istnienie kartelu i zaprzestania uczestniczenia w porozumieniu kartelowym przed zgłoszeniem się do urzędu.

Ponadto pozbawieni dobrodziejstwa skorzystania z programu zostali inicjatorzy porozumień, lecz jednocześnie redukcje kar liczone są w odniesieniu do maksymalnej ustawowej wysokości kary, a nie w stosunku do kary, która zostałaby rzeczywiście nałożona, gdyby wniosku o leniency nie złożono. Korzyść płynąca z przyznania się do błędu jest zatem bezsprzeczna.

W ostatnim czasie organy antymonopolowe – zarówno polskie, jak i wspólnotowe – coraz aktywniej kontrolują zachowania przedsiębiorców. Dlatego każdy przedsiębiorca powinien nie tylko mieć świadomość ograniczeń, jakie wynikają dla przepływu informacji handlowej z przepisów prawa konkurencji, ale także wiedzieć o możliwości aplikowania o obniżenie kary.